La nueva Ley de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo (Ley número 13/2005, de 11 de noviembre -en adelante LMVPS-), que tanta perturbación está suscitando, altera e innova una gran cantidad de preceptos de la Ley número 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (-LOUA-).

Y de su entronque con la LOUA, vamos a referirnos al coetáneo concepto del «establecimiento del sistema», que, según unos, parece albergar dudas interpretativas.

En principio, debemos centrarnos en la fase de la ejecución del planeamiento (dentro de las tres en las que dividimos el urbanismo, a saber: la fase de planeamiento, la de ejecución o gestión, y la de disciplina), y dentro de ella en las tradicionalmente denominadas «actuaciones sistemáticas» (hoy tildadas por nuestro cuerpo normativo autonómico como «actuaciones urbanizadoras integradas»).

Ahora bien, para no llevarnos a equívocos, hemos de discernir y diferenciar entre unos conceptos interrelacionados pero categóricamente distintos, tales como la «elección del sistema», la «iniciativa del sistema» (o iniciativa para el establecimiento del sistema) y el «establecimiento del sistema».

Atinente al primero de los enunciados («elección del sistema»), este venía y continúa rigiéndose por el artículo 108.1 de la LOUA (que ha sufrido alguna alteración), asumiendo ahora la siguiente redacción:

«Las unidades de ejecución se desarrollarán por el sistema de actuación que la Administración actuante elija motivadamente atendiendo a las prioridades y necesidades del desarrollo del proceso urbanizador, la capacidad de gestión y los medios económico-financieros con que efectivamente cuente la Administración y la iniciativa privada interesada en asumir la actividad de ejecución o, en su caso, participar en ella.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la Administración actuante podrá acordar con los propietarios que representen más del cincuenta por ciento de la superficie de la unidad de ejecución, mediante convenio urbanístico, el sistema de actuación y su forma de gestión».

Hoy, al igual que antes de la modificación operada por la LMVPS, la Administración pública puede ciertamente optar por uno u otro de los sistemas de actuación, pero ello en función de unos criterios perfectamente delimitados pues el precepto incide en puntualizar que se ha de verificar mediante «elección motivada». Esos hitos a fundamentar son:

1).-      Las prioridades y necesidades del desarrollo del proceso urbanizador, para lo que habrá que estar, en principio, a la fundamentación propia contenida en el Plan General de Ordenación Urbanística concerniente a la programación de la ordenación estructural (artículos 10.3 y 18 de la LOUA). Si bien esa programación puede ser, tan sólo, una “previsión general”, por lo que se requerirá la necesaria particularización del supuesto concreto.

2).-      La capacidad de gestión y los medios económico-financieros con que cuente efectivamente la Administración actuante.

3).-      La colaboración de la iniciativa privada, la que se puede mostrar por cualquier medio admisible en Derecho que deje constancia en los expedientes administrativos.

4).-      La estructura de la propiedad del suelo, por la agilidad que en muchos casos supone la actuación de propietario único sobre determinada unidad de ejecución.

5).-      Las demás circunstancias concurrentes que justifiquen su viabilidad.

Asimismo, es de advertir que esta discrecionalidad sujeta a elección motivada, no es algo nuevo para nuestra ordenación urbanística (aunque hasta ahora no haya sido muy tenida presente), tal y como puede evidenciarse con el artículo 153 del RGU, que es de aplicación supletoria, y que prevé que:

«Al determinarse el sistema de actuación para cada uno de los polígonos o unidades de actuación, se deberá justificar su viabilidad en función de las necesidades, medios económico-financieros con que cuente la Administración, colaboración de la iniciativa privada y las demás circunstancias que concurran en cada polígono».

A mayor abundamiento, el artículo 56 del Reglamento de Planeamiento, ordena que la determinación del sistema de actuación por el Plan Parcial deberá justificarse teniendo en cuenta: «las necesidades de suelo y la urgencia de su urbanización, los medios económicos con que cuenta la Administración, la colaboración estimada de la iniciativa privada, la estructura de la propiedad del suelo y cualesquiera otras circunstancias que concurran en el sector o en cada polígono».

La «elección del sistema de actuación» por la Administración, por ende, se sujeta a la preceptiva y necesaria justificación de la viabilidad del sistema de actuación al determinarse para cada unidad de ejecución, fundamentación que, a su vez, se realizará en base a alguna de las circunstancias expresadas en los preceptos citados (medios económicos, colaboración de la iniciativa privada, estructura de la propiedad del suelo, etc.).

No parece que pueda ofrecer duda que la aplicación de estos criterios reglan la actuación de la Administración, convirtiendo su actividad en «discrecional pero limitada por una serie de circunstancias» (en palabras de nuestro Tribunal Supremo) sobre las que habrá de resolver motivadamente, posicionándose, por ende, nuestra legislación andaluza (como la mayoría de las legislaciones autonómicas) en la categoría de «discrecional, condicionada a requisitos».

Entonces, ¿cuándo se produce la elección del sistema?. La elección del sistema de actuación, en principio, se producirá con la aprobación del Plan o con la delimitación de la unidad de ejecución, si bien, existe la posibilidad de su determinación vía convenio. Elección que corresponde adoptar a la Administración, tal y como lo establecen los artículos 2.2 c), 85.2, 86.c) y el precitado 108 de la LOUA.

Concerniente a la segunda de las locuciones antes enunciadas (es decir, la «iniciativa del sistema», o la iniciativa para el establecimiento del sistema de actuación por compensación), rememorar que queda sistematizado por el artículo 130 de la LOUA, proclamando que corresponderá (dicha decisión) a:

«a).- El propietario único, iniciando el expediente de reparcelación.

b).- La totalidad de los propietarios, mediante convenio urbanístico conforme a lo previsto en el artículo 138 de esta Ley.

c).- Los propietarios que representen más del cincuenta por ciento de la superficie de la unidad de ejecución, conforme se establece en el apartado siguiente.

d).- Cualquier persona física o jurídica, pública o privada, propietaria o no de suelo que, interesada en asumir la actuación urbanizadora como agente urbanizador, inste el establecimiento del sistema ante el municipio, mientras no se haya establecido el mismo en virtud de alguna de las iniciativas de las letras anteriores».

Ya sabemos lo tocante a la «elección del sistema», al que pudiéramos concebir como sinónimo de «fijar» («fijación del sistema»), e igualmente, hemos, siquiera someramente, desbrozado lo referido a la «iniciativa del sistema».

Corresponde, ahora, examinar el concepto del «establecimiento del sistema», para lo cual hemos de acudir al párrafo 2º del antedicho artículo 108 de la LOUA, dando respuesta al cuándo de esta institución.

Así, «El sistema de actuación quedará establecido: a) En el sistema de expropiación, con la aprobación de la relación de propietarios y descripción de bienes y derechos que se consideren de necesaria expropiación o con la resolución aprobatoria del expediente de tasación conjunta, o, en su caso, con la adjudicación de la concesión al agente urbanizador. b) En el sistema de cooperación, con el acuerdo de iniciación del sistema. c) En el sistema de compensación, con la aprobación de la iniciativa formulada por el propietario único, la suscripción del convenio urbanístico con la totalidad de los propietarios o con el otorgamiento de la escritura de constitución de la Junta de Compensación».

Por su parte, preconiza el nuevo artículo 89.1 de la LOUA (modificado por la LMVPS) que «Una vez establecido el sistema de actuación conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de esta Ley, el incumplimiento de los plazos previstos legitimará a la Administración actuante: a) En el sistema de compensación, para su sustitución por un sistema público de actuación, según se dispone en los artículos 109 y 110. b) En los sistemas públicos gestionados de forma indirecta, para la resolución del convenio regulador de la actuación urbanística».

Y dado que ello ha suscitado alguna vacilación, algunos se cuestionan ¿cómo podemos entender el nuevo artículo 109.1 de la LOUA? (modificado por la LMVPS) cuando asevera lo siguiente:

«Cuando el sistema no haya quedado aún establecido y no exista iniciativa para su establecimiento, el municipio podrá sustituir el sistema de forma motivada mediante el procedimiento de delimitación de unidades de ejecución».

A primera vista (y ahí surge la incógnita) parece que si algo no está establecido no puede ser sustituido. Y lo planteamos por la dudas surgidas y reveladas.

Si bien, para discernir el precedente aserto, esclarezcamos que el momento en el que hemos de ubicarnos en el que se realiza esa proclama, es cuando el sistema de actuación ya está fijado o elegido («elección del sistema» o fijación del mismo), y al no estar «establecido» en la forma legalmente precitada («establecimiento del sistema»), es por lo que puede proceder su sustitución.

Consideradas y aclaradas las expresiones de «elección del sistema», la «iniciativa del sistema» y el «establecimiento del sistema», presumimos que no debe subsistir la aparente incoherencia, evocada desatinadamente por algún sector, y anhelamos que estas líneas dispensen los datos necesarios para esclarecer el equívoco exegético.

José Ignacio González-Palomino Jiménez (Col. nº A-4.322)

Ángel Cabral González-Sicilia (Col. nº A-5.336)

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