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La dación en pago en la ejecución hipotecaria. Alternativas y Jurisprudencia

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Índice

1º).- Preámbulo.

2º).- Ultimas reformas de la LEC en el Procedimiento Hipotecario.

3º).- Otras alternativas a la ejecución hipotecaria.

4º).- La Dación en Pago.

4.1 Definición y naturaleza.


4.2 La Dación en pago en el RDL 6/2012.

4.3 Resoluciones Judiciales dictadas sobre la Dación en Pago.

4.4 Críticas sobre la Dación en Pago.

).- Epílogo.

1. PREÁMBULO.

La intensidad de la crisis económica y la presión social han provocado que exista actualmente un importante debate en la calle sobre el procedimiento español de ejecución hipotecaria, regulado en los artículos 681 al 698 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil[1], al que le acusan de ser “extremadamente agresivo” al: (i) incluir una serie de particularidades que le otorga un carácter privilegiado y sumario respecto de los otros títulos ejecutivos; (ii) ofrecer al deudor muy pocas posibilidades de oponerse; y (iii) permitir a la entidad financiera el vencimiento anticipado de la totalidad de la deuda, llegando a afirmarse incluso, que nuestro procedimiento de ejecución hipotecaria es uno de los más duros de Europa Occidental.

Es indudable que el mundo hipotecario y concretamente la ejecución hipotecaria ha tenido siempre una especial trascendencia y repercusión social, aunque el problema de las ejecuciones hipotecarias, es un problema relativamente reciente si tenemos en cuenta que hace 6 o 7 años apenas existían procedimientos hipotecarios en las CCAA, debido al buen sistema económico e inmobiliario, e incluso en los procedimientos ejecutivos ya iniciados  a penas se llegaban a solicitar subastas ni lanzamientos cancelándose antes de tener que tomar estas medidas.[2]

Lejos de lo que pueda parecer, lo cierto es que las cifras de mora hipotecaria son relativamente pequeñas, situándose la tasa de morosidad de los créditos para la compra de vivienda en el 3,24% en los seis primeros meses del año, según datos del Banco de España escalando en un año, 70 puntos básicos[3].  Aunque, sea un porcentaje bajo, la realidad es que por debajo de ese porcentaje hay, desgraciadamente, muchas familias que lo están pasando muy mal y a las que hay que buscarles alguna solución urgente.

También es cierto que desde la Constitución Española de 1978, el Tribunal Constitucional[4], ha venido poniendo en duda la legalidad constitucional del procedimiento hipotecario, no desde un punto de vista procedimental, sino desde la tutela judicial efectiva. Tal es así que tras varias sentencias del TC, se produjeron una serie de cambios, que dieron lugar a la configuración del Procedimiento Hipotecario en la LEC, tal y como hoy lo conocemos.

Dos de los cambios más significativos fue a raíz de las notificaciones. Estableciéndose la obligación de poner en conocimiento a los ocupantes del inmueble, la existencia de un procedimiento de ejecución “como Tercero poseedor”, y la necesidad de notificar de forma efectiva, tanto al titular del inmueble como al deudor de la existencia del procedimiento de apremio, en lugar del requerimiento formal sobre el inmueble mediante Edictos como venía haciéndose hasta entonces. Estas medidas originaron la cancelación del artículo 131 de la Ley Hipotecaria[5], y el traslado del procedimiento de ejecución hipotecaria a la LEC a un régimen similar al resto de procedimientos de ejecución.

Otra de las novedades que trajo consigo esa migración de los procedimientos hipotecarios a la LEC, fue la posibilidad de rehabilitar el préstamo si el deudor regulariza sus pagos antes del lanzamiento, según se establece en el artículo 693.3 de la LEC.



2. ULTIMAS REFORMAS DE LA LEC EN EL PROCEDIMIENTO HIPOTECARIO.

Pese a los esfuerzos del legislador, y siendo insuficientes las anteriores medidas para aliviar la difícil situación económica y social de muchas familias, se han activado en este último año, una serie de reformas legales tendentes a modificar las circunstancias en la que se encuentra el ejecutado en este tipo de procedimientos.

Concretamente, son tres normas jurídicas que se complementan entre sí, y que introducen una serie de reformas en la LEC al mismo tiempo que incorpora medidas sobre la reestructuración de la deuda hipotecaria

a)         Real Decreto Ley 8/2011, de 1 de julio.[6]

El año pasado, se introdujo la primera modificación de la LEC encaminadas a mejorar la situación del ejecutado, por el que, entre otras medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, se aumenta la proporción inembargable del deudor hipotecario para los casos en que el precio de la adjudicación de la vivienda hipotecada no sea suficiente para saldar el crédito garantizado, hasta el 150% del salario mínimo interprofesional y un 30% adicional para cada miembro de la unidad familiar que no perciba ingresos superiores al salario mínimo interprofesional.

Asimismo se eleva del 50% al 60% del valor de tasación el límite mínimo para la  adjudicación del bien[7] en los casos en los que el acreedor solicite adjudicarlo por importe inferior a su valor en aplicación de su facultad discrecional y en los supuestos de subastas sin postor, se impide a partir de ahora cualquier adjudicación inferior al 60 % del valor de tasación, [8] independientemente de la cuantía de la deuda total.

Por último, y con el objeto de mejorar la eficacia de las subastas, se reduce hasta el 20% dicho porcentaje exigido a los postores para participar en una subasta facilitando de este modo, la presencia de postores y la mejor adjudicación de los bienes hipotecados.

b) Ley 37/2011 de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.

Esta Ley, también introduce unos cambios relativos al procedimiento ejecutivo, añadiendo una Disposición Adicional sexta a la LEC, que establece que en las subastas de bienes inmuebles diferentes de la vivienda habitual del deudor en las que no haya ningún postor podrá el acreedor pedir la adjudicación de los bienes por cantidad igual o superior al 50% de su valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos.

Asimismo, la Disposición también establece que si la mejor postura es inferior al 70% del valor por el que el bien hubiere salido a subasta y el ejecutado no hubiere presentado postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación del inmueble por el 70% del valor por el que hubiere salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos siempre que esta cantidad sea superior a la mejor postura.¡

Respecto a las ejecuciones dinerarias en casos de bienes especialmente hipotecados, la Ley, aclara la relación entre la ejecución hipotecaria o pignoraticia y la ordinaria  precisando que si una vez subastados los bienes hipotecados o pignorados su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte y contra quienes proceda; la ejecución proseguirá con arreglo a sus normas ordinarias, permitiendo al deudor oponerse a dicha ejecución de la deuda remanente tanto por motivos procesales como de fondo.

c)         Real Decreto Ley 6/2012 de 9 de marzo.[9]

Este RDL, incorpora diversos mecanismos conducentes a permitir la reestructuración de la deuda hipotecaria de quienes padecen extraordinarias dificultades para atender su pago, así como la flexibilización de la ejecución de la garantía real.

Entre estas medidas, se incluye una disminución de los intereses moratorios a partir del momento en el deudor acredite su inclusión dentro del umbral de exclusión. Concretamente, el artículo 4 de este RDL,  establece que en “todos los contratos de crédito o préstamo garantizados con hipoteca inmobiliaria en los que el deudor se encuentre situado en el umbral de exclusión, el interés moratorio aplicable desde el momento en que el deudor acredite ante la entidad que se encuentra en dicha circunstancia, será, como máximo, el resultante de sumar a los intereses remuneratorios pactados en el préstamo un 2,5 por cien sobre el capital pendiente del préstamo.”

Este artículo 4, merecería un estudio aparte y profundo, ya que arroja muchas dudas respecto a su posible inconstitucionalidad. Y es que, además de que se encuentra sistemáticamente fuera del código de buenas prácticas, regulado por este mismo RDL, la   reducción de intereses moratorios, supondría que del 17% habitual para este tipo de préstamo se pasase al 2,5%, pudiendo entenderse que es una “especie” de acto confiscatorio en contra del acreedor y de su derecho al crédito que se ve forzado a aceptar una quita ex lege.

Sin embargo, analizando detenidamente el contexto del citado artículo 4 y del RDL, la novación contractual ex lege, encontraría su respaldo constitucional en la mera existencia del interés social[10], que contiene el RDL.

Otras de las medidas adoptadas por este RDL son fiscales, y comportan la modificación de los tributos relacionados con la novación de préstamos y créditos hipotecarios y con la posibilidad de que el deudor entregue, en pago de su deuda y con eficacia solutoria, la vivienda adquirida con el préstamo garantizado con la hipoteca, o lo que es lo mismo, una Dación en pago. Figura de la que analizaremos ampliamente más adelante.

Otras implican la modificación del artículo 129 de la Ley Hipotecaria y  los artículos 234-236 del Reglamento Hipotecario[11], respecto a las ejecuciones extrajudiciales.

Y, finalmente, otras medidas como son la incorporación al colectivo de beneficiarios de las ayudas a inquilinos previstas en el Real Decreto 2066/2008[12], a las personas que hubieran sido objeto de una resolución judicial de lanzamiento como consecuencia de procesos de ejecución hipotecaria, así como las que suscriban contratos de arrendamiento como consecuencia de la aplicación de las medidas contenidas en un novedoso, Código de Buenas Prácticas.

Respecto a su ámbito de aplicación, será para todos aquellos deudores que se encuentren incluidos en el umbral de exclusión, y cumplan una serie de requisitos como:

“a) Que todos los miembros de la unidad familiar carezcan de rentas derivadas del trabajo o de actividades económicas. A estos efectos se entenderá por unidad familiar la compuesta por el deudor, su cónyuge no separado legalmente o pareja de hecho inscrita y los hijos con independencia de su edad que residan en la vivienda.

b) Que la cuota hipotecaria resulte superior al 60 por cien de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar.

c) Que el conjunto de los miembros de la unidad familiar carezca de cualesquiera otros bienes o derechos patrimoniales suficientes con los que hacer frente a la deuda.

d) Que se trate de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor y concedido para la adquisición de la misma.

e) Que se trate de un crédito o préstamo que carezca de otras garantías, reales o personales o, en el caso de existir estas últimas, que en todos los garantes concurran las circunstancias expresadas en las letras b) y c).

f) En el caso de que existan codeudores que no formen parte de la unidad familiar, deberán estar incluidos en las circunstancias a), b) y c) anteriores”.

Por último, entre las medidas que ha introducido el RDL, esta, como ya hemos adelantado, la elaboración de un código de buenas prácticas al que, voluntariamente, pueden adherirse las entidades de crédito y demás entidades que realizan la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios.


3. OTRAS ALTERNATIVAS A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA.

Además de las reformas que acabamos de exponer, existen actualmente multitud de propuestas que giran en torno a la posible extinción de la deuda derivada de un préstamo hipotecario, entre los que se encontrarían:

(I) Crear un sistema de mediación, ya sean mediante Colegios de Abogados, Administraciones Públicas en materia de vivienda o Registradores y Notarios. Incluso realizar una mediación forzosa similar a la conciliación en el procedimiento laboral.

(II) La negociación directa entre banco y usuario. En la que se podría reestructurar la deuda o incluso negociar entre la entidad bancaria y el deudor una carencia en el pago del capital adeudado.

(III) Modificar el sistema concursal, en el sentido de introducir un mecanismo de exoneración de deudas a los deudores privados, a través de un procedimiento notarial previo con el fin de desjudicializar las situaciones de insolvencia de las personas no profesionales ni empresarias.

(IV) Potenciar el alquiler social es decir, en vez de expulsar al propietario de la vivienda, pactar con él un alquiler razonable, para que pueda continuar en la que era su casa como inquilino de la entidad bancaria con la que tenía su hipoteca.

(V) Sistema ingles para acceder a la vivienda,[13] que comportaría dos medidas diferentes: a) Adquisición progresiva de la vivienda, en la que se va comprando la casa poco a poco, pagando al principio solo un 25% de la casa, porcentaje que va aumentando progresivamente a medida que el comprador demuestra su capacidad de pago hasta hacerse con la propiedad completa o b) la propiedad temporal de la vivienda, que implicaría la compra de la vivienda durante un determinado espacio de tiempo, por ejemplo, 30 años y durante ese plazo, la vivienda es propiedad exclusiva del comprador, pero pasado el tiempo estipulado, la propiedad se revierte al propietario original.

(VI) Pacto Marciano, vieja figura del Derecho Romano conocida como Pacto Marciano (por el jurisconsulto romano Elio Marciano) y que se define como "aquel pacto celebrado entre el deudor y el acreedor, que consiste en que ante un incumplimiento de la obligación de pago, en el momento del vencimiento de la obligación principal, el acreedor podría quedarse en propiedad con la cosa objeto de la garantía, previa justa valoración de la misma, con deber de reintegrar el excedente de dicha valoración en relación con el importe de la deuda ejecutada".

Se trata de evitar que el deudor, acuciado por la necesidad, ofrezca como garantía un bien de valor muy superior al del préstamo que recibe, con la posibilidad de perderlo en caso de incumplimiento de forma automática por la facultad de apropiación del acreedor. Mediante el Pacto Marciano se intenta evitar este riesgo, a través de una tasación que valore de forma justa la cosa (vivienda, valores, fondos, etc.) puesta como garantía.

(VII) Pacto anticrético, que, a grandes rasgos, supondría que la entidad financiera, en lugar de quedarse con la finca en propiedad la pasaría automáticamente a su inmobiliaria, sin tener que provisionar, recibiendo la entidad financiera los frutos del deudor que mantendría la posesión del inmueble.

(VIII) La Dación en Pago, planteada como una posible extinción de la deuda derivada de un préstamo hipotecario en el caso en que el banco se adjudique el bien hipotecado, saldando dicha deuda con la entrega de la vivienda.

De todas estas alternativas reales, y debido a su notoria actualidad vamos a tratar de examinar la Dación en Pago, en todas sus dimensiones, analizando la concepción que la jurisprudencia tiene de esta figura y las últimas sentencias dictadas al respecto.


4. LA DACIÓN EN PAGO.

4.1 Definición y naturaleza

La figura de la Dación en Pago, se puede definir como [14]el Acto en virtud del cual el deudor por voluntad propia, realiza a título de pago una prestación diversa a la debida al acreedor, quien consiente recibirla en sustitución de ésta (Dation in solutum”). Para su operatividad, se requiere que la prestación se realice a título de pago, exista una diversidad entre la prestación que se debía y la que le sustituye y el acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, en tener por extinguida de inmediato la obligación, merced a la realización de una prestación distinta de la debida.

Plantear esta figura en el contexto de los procedimientos hipotecarios, supondría extinguir la deuda derivada de un préstamo hipotecario en el caso de que el banco se adjudique el bien hipotecado, por lo que la deuda quedaría saldada con la entrega de la vivienda.

Aunque no está regulada por el Código Civil[15], como modo extintivo de las obligaciones, si supone su existencia (art. 1521 CC inciso final) catalogándola la jurisprudencia como una figura equiparable a la compraventa o de contrato oneroso.

La figura más cercana a la Dación en Pago o “Datio pro soluto” contemplada en nuestro Código Civil, sería el de la cesión de bienes que contempla el artículo 1175 CC, el cual establece que el deudor puede ceder sus bienes a los acreedores en pago de sus deudas. Esta cesión, salvo pacto en contrario, sólo libera a aquél de responsabilidad por el importe líquido de los bienes cedidos, que al aplicarlo a la extinción total deuda hipotecaria no serviría al requerir el consentimiento del acreedor.

Ahora bien, si sería equiparable la cesión de bienes que contempla el citado artículo 1175 del CC a la “Datio pro solvendo” o dación para el pago, en el que atribuye la posesión de los bienes en el marco de un encargo de gestión que permite al acreedor realizar las operaciones de venta para previa liquidación, cobrarse el importe cobrándose así la deuda.

La “datio pro solvendo” no debe confundirse con la “datio pro soluto” o dación en pago, ya que esta última, si contemplaría la opción de que el deudor transmita los bienes desde su propiedad al acreedor para que la deuda quede saldada con la entrega de la vivienda.

La figura de la Dación en pago, lejos de lo que pueda parecer, ya está contemplada en nuestro ordenamiento jurídico (ex art. 140LH) y se ha llevado a la practica en multitud de ocasiones, previas a la crisis económica, entre otras circunstancias porque antes de la crisis, la revalorización de los inmuebles hacia posible que el acreedor recibiese por la reventa de la finca mucho más dinero que la deuda pendiente con el deudor hipotecario. El problema actual estriba en que esa revalorización ya no es tal, y ni siquiera por vía de subasta pública, a la que apenas concurren postores, el acreedor ve satisfecho su crédito[16].

Efectivamente, el artículo 140 LH, contempla la opción de pactar válidamente en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados, sin que alcance a los demás bienes del patrimonio del deudor.

Este artículo, del 140 LH siempre quedaría supeditado al artículo 105 de la misma norma, que establece las garantías de las obligaciones hipotecarias, y en concreto del artículo 1911 CC que recoge el principio de la responsabilidad universal y personal respecto a las deudas o lo que es lo mismo, el deudor, responde de sus deudas con todos sus bienes presentes y futuros.

4.2 La Dación en Pago en el Real Decreto Ley 6/2012 de 9 de marzo

Como ya se ha expuesto, la reforma introducida por el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, prevé la Dación en Pago como una de las medias de reestructuración de las deudas para los deudores hipotecarios que no dispongan de rentas derivadas del trabajo o actividades económicas.

Asi, en el Código de buenas prácticas, que incluye el RDL, incluye tres fases de actuación. La primera, dirigida a procurar la reestructuración viable de la deuda hipotecaria, a través de la aplicación a los préstamos o créditos de una carencia en la amortización de capital y una reducción del tipo de interés durante cuatros años y la ampliación del plazo total de amortización. En segundo lugar, de no resultar suficiente la reestructuración anterior, las entidades podrán, en su caso, y con carácter potestativo, ofrecer a los deudores una quita sobre el conjunto de su deuda. Y, finalmente, si ninguna de las dos medidas anteriores logra reducir el esfuerzo hipotecario de los deudores a límites asumibles para su viabilidad financiera, estos podrán solicitar, y las entidades deberán aceptar, la dación en pago como medio liberatorio definitivo de la deuda. En este último supuesto, las familias podrán permanecer en su vivienda durante de un plazo de dos años satisfaciendo una renta asumible.[17]

Esta Dación en Pago está contemplada de forma voluntaria para el banco-acreedor, manteniendo el principio de responsabilidad universal del artículo 1911 CC, reforzando la posibilidad de pacto que ya se contemplaba en nuestro Ordenamiento Jurídico en los artículos 140 y 105 de la LH como acabamos de exponer, aunque con escasa relevancia actual, debido a los exigentes requisitos que establece el propio RDL.

4.3 Resoluciones Judiciales dictadas sobre la Dación en Pago:

Desde que comenzó la crisis, determinada jurisprudencia viene interpretando, la existencia de una Dación parcial en determinados procedimientos hipotecarios. Las resoluciones entienden, que cuando la entidad financiera se adjudica la finca hipotecada objeto de la subasta como consecuencia de la ejecución, la deuda queda extinguida,  sin perjuicio de la liquidación de intereses y costas que, por otra parte, si faculta al acreedor a seguir reclamándole al deudor.

A continuación, pasamos a exponer y analizar las sentencias más relevantes, dictadas hasta el momento en este sentido:

La Resolución de la Audiencia Provincial de Navarra (Auto núm 111/2010 de 17 de Diciembre) fue la pionera dictada en este sentido, en la que confirmando la decisión tomada por el Juzgado de Primera Instancia de Estella el 13 de noviembre de estableció que la adjudicación de la vivienda hipotecada por parte de la entidad financiera era suficiente para saldar el crédito hipotecario, denegando la continuidad del procedimiento de reclamación de la deuda, mandando continuar únicamente respecto de las costas y de la liquidación de intereses.

Para ello, el Tribunal argumenta que aunque no existe abuso de derecho en si, ya que la ley procesal permite al ejecutante solicitar la continuación del procedimiento dado que mediante la subasta no ha sido suficiente para cubrir la deuda reclamada, pero indica que las normas hay que interpretarlas según la realidad del tiempo en que deben ser aplicadas (art. 3 del CC) y que en el presente caso, el valor del piso establecido en la tasación es superior a la deuda pendiente, considerando que el banco pactó el valor del bien en escritura pública por lo cual no puede desdecirse. A este hecho se ha de añadir la inexistencia de una tasación posterior.

A estos, argumentos se le sumaron después otros como el que recoge la resolución de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sentencia núm 1/2011 de 17 de Enero), que siguiendo la línea del Auto de Navarra, acepta la dación parcial como para saldar el crédito hipotecario, al mismo tiempo que introduce dos nuevas cuestiones: La principal es el significativo lapso temporal transcurrido entre que la entidad financiera acreedora se adjudico la vivienda hipotecada y la presentación de la demanda reclamando la continuación de la deuda, siendo por tanto un retraso desleal en el ejercicio de la acción (14 años después) y el segundo de los argumentos es que el embargo de otros bienes provocaría un enriquecimiento injusto perjudicial para el ejecutado

El Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona  (Autos núm 42/2011 de 4 de febrero), sigue la misma línea que sus antecesores denegando la continuidad del procedimiento de reclamación de la deuda, al ser el valor del mercado del bien hipotecado superior la cantidad reclamada por principal, e introduce por primera vez, la figura del abuso del derecho, al considerar en su resolución que el ejecutante se extralimita en su petición, puesto que ha logrado la satisfacción del crédito mediante la adjudicación del bien, por lo que su pretensión seria abusiva en derecho.

Otra resolución significativa fue la dictada por la Audiencia Provincial de Girona (Auto num 119/2011 de 16 de septiembre en la que acepta el recurso de apelación contra la decisión del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Girona de 22 de febrero de 2011 de continuar con el procedimiento una vez ejecutada la vivienda porque según el Tribunal, además de volver a argumentar la existencia de un abuso de derecho y enriquecimiento injusto por parte de la entidad financiera, resuelve que no puede sostenerse que el producto obtenido por la entidad financiera fuera insuficiente para cubrir el crédito, resultando de aplicación la “doctrina de los actos propios”, en la que el Banco es la parte fuerte del contrato de adhesión que firma con el prestatario, tasando la finca en una determinada cuantía no pudiendo contravenir dicha doctrina incorporando como propio el bien subastado sin darle el valor que el propio banco fijó.

Finalmente, el Auto establece que continuar con la ejecución una vez ejecutada la vivienda puede considerarse una “cláusula abusiva”[18] y por tanto nula, tal y como expone la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios 1/2007.

Posteriormente la Audiencia Provincial de Córdoba (Auto num 10/2012 de 1 de febrero) continuando la misma línea, añade como novedad, una interpretación del artículo 579 de la LEC, en cuanto a la expresión “producto insuficiente para cubrir el crédito”, en el sentido de valor real del bien en el momento de la adjudicación (así como los riesgos de depreciación del mismo en un momento anterior corren a cuenta del propietario hipotecante, a partir de la adjudicación corren por cuenta del acreedor que devino en propietario.

Otra resolución que introduce novedades fue la dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arenys de Mar  (Autos núm 38/2012 de 29 de febrero de 2012), puesto que empieza sus análisis, haciendo alusión al derecho comparado en la ejecución hipotecaria de otros países. Asimismo achaca a nuestro sistema de ejecución hipotecaria, de barroco y abigarrado inmovilismo a pesar de haber sido refendado recientemente por el Tribunal Constitucional, pasando a analizar la doctrina sobre el abuso del derecho (considera que se produce, al haber un notorio desequilibrio entre el ejecutante y el ejecutado); la infracción de la Ley Reguladora del Mercado Hipotecario (donde el juzgador admite que se producen infracciones, por parte de las entidades financieras y agencias de tasación que vulneran sistemáticamente la Ley Reguladora del Mercado Hipotecario de 2007, art. 3 bis, afirmando que pero no entra a valorarlas ni enjuiciarlas); y la ruptura del equilibrio contractual y la aplicación de la cláusula rebús sic stantibus (donde el juzgador, estima pertinente la posibilidad de modificar los términos en que se negociaron los contratos hipotecarios por la sobrevenencia de circunstancias radicalmente imprevisibles en la gran alteración que se ha producido en el mercado inmobiliario domo consecuencia de la crisis financiera que nos afecta)

Para concluir, el juez alega la “clamorosa necesidad de regular la figura de la dación en pago en el ámbito hipotecario”. Menciona, en este sentido, las cifras de ejecuciones hipotecarias documentadas por el  Consejo General del Poder Judicial, y la necesidad de identificarnos con los países europeos en el Derecho Comparado y sus formulas alternativas.[19]

4.4 Críticas sobre la Dación en Pago:

Respecto a los autos y resoluciones que acabamos de exponer, todos afirman que en los procedimientos de ejecución hipotecaria, la deuda garantizada queda totalmente extinguida cuando se haya adjudicado el bien inmueble hipotecado objeto de subasta como consecuencia de la ejecución, a la entidad financiera acreedora y ejecutante. Y para ello apoyan su fundamentación jurídica, básicamente en tres motivos:

1. La aplicación de la doctrina del abuso del Derecho. Los juzgadores afirman en sus resoluciones que no ha lugar proseguir con la prosecución de la ejecución precisamente debido a que el valor de la tasación del inmueble era superior al principal reclamado y aceptado por la entidad financiera mediante escritura pública, y de hacerlo se produciría un abuso de derecho por parte de la entidad financiera al considerar que se produce, un notorio desequilibrio entre el ejecutante y el ejecutado.

Asimismo, las resoluciones hacen referencia al Texto Refundido de la Ley 1/2007, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, concretamente al artículo 85.6[20] relativo a las cláusulas abusivas. Este precepto considera que son cláusulas abusivas, y por lo tanto nulas, aquellas que suponen la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor cuando no cumple con sus obligaciones. Es por ello, que los juzgadores, declaran parcialmente nula la cláusula que establece la responsabilidad personal de la deuda cuando la garantía cubre sobradamente el crédito.

Estas afirmaciones, son del todo incompletas, e incorrectas, ya que para que se produzca un abuso del derecho, se requiere un interés legitimo, un ánimo de dañar y una anormalidad en el ejercicio del derecho con derecho propio, y precisamente la reclamación realizada por el acreedor, además de estar amparada por el artículo 570 de la LEC[21], también lo está por 1911 CC[22], al poder reclamar aquello que se ha pactado en un contrato con fuerza de Ley, y poder perseguir y satisfacer la integridad del crédito pactado.

Pero es que además, ya el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 942/1998 de 17 de octubre manifestó que la calificación de actuación abusiva debe ser “tomada con exquisito cuidado y riguroso análisis de la conducta procesal abusiva” y aparentemente los Autos dictados no cumplen dichos requisitos.

2. La aplicación de la Doctrina de los actos propios. Las resoluciones judiciales, argumentan que si se equipara el valor de tasación consignado en la escritura pública de hipoteca con el valor real de mercado al tiempo de la adjudicación, esta última tasación, debe superar el importe del crédito que el mismo garantizó. Si ese valor de mercado o de tasación fue determinado y aceptado por la propia entidad financiera, ahora, no puede ir contra sus propios actos, adjudicándose el bien hipotecado sin darle el valor que el mismo fijó y acepto con carácter inequívoco.

Pero esta interpretación también es errónea, ya que la entidad financiera no obtiene el importe correspondiente a dicho valor de tasación, sino a un 60% del mismo, por lo que en ningún caso se puede equiparar el valor de tasación con el valor del mercado al tiempo de la adjudicación del bien inmueble hipotecado. Además, contablemente su valor inicial será el importe neto del crédito garantizado con lo cual dicho inmueble no entrará en el patrimonio de la entidad de crédito con su valor de tasación,[23] toda vez que dicho valor se traducirá inicialmente por el importe neto de los activos financieros entregados al deudor hipotecario, a lo que hay que añadir las correcciones de valor establecidas en la norma vigésimo novena de la Circular 4/2004[24].

En este sentido, hay que tener presenta que cuando la entidad financiera se adjudica un inmueble, lo hace con un valor contable muy inferior al valor de tasación establecido en la escritura pública debido principalmente al deterioro de ese activo financiero y al reflejarlo en su balance de activos dista mucho del valor contable que se fijó en su día.

Además las resoluciones no tienen en cuenta que el acreedor puede modificar el valor de tasación,  ante eventuales oscilaciones en el valor de la subasta de la finca hipotecada conforme al artículo 29 del Real Decreto 685/1982[25]. O la posibilidad de establecer en la misma escritura pública, la previsión de un procedimiento para adaptarla a lo largo de la vida de la hipoteca.

A mayor abundamiento, los juzgadores, tampoco tienen en cuenta a la hora de aplicar la doctrina de los actos propios, que las circunstancias que han provocado la novación en las tasaciones, han sido circunstancias modificadas ex lege, y no por el arbitrio del acreedor.

En este sentido, hay que tener en cuenta que la valoración del suelo, sobre el que se ha construido el inmueble hipotecado, y las valoraciones sobre las edificaciones construidas, también han sido alteradas por disposición legal. En concreto, por el artículo 5 y 24 del Real Decreto 1492/2011, de 24 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de valoraciones de la Ley de Suelo.[26] Por lo que si la valoración del inmueble hipotecado se realizó de conformidad con la ordenación urbanística del momento, también habría que modificar dicha valoración para adaptarla a la legalidad vigente, alterando con esto, la argumentación de las resoluciones en cuanto a la aplicación de la Doctrina de Actos Propios.

3. Enriquecimiento injusto. Es otro de los argumentos en las que se fundamentan las resoluciones judiciales, al considerar que  las entidades financieras, obtendrían un enriquecimiento injusto si una vez cobrado lo adeudado con la subasta y adjudicación del bien hipotecado, intentase “sin justa causa” obtener cantidades que no lo corresponderían buscando el amparo en una interpretación formalista del artículo 579 de la LEC al ingresar en el patrimonio del acreedor un bien valorado por las partes en una suma superior a la adeudada.

Este argumento, tampoco encontraría su amparo legal, porque la propia “causa justa”, la encontraríamos en el mismo contrato entre el deudor y el acreedor que vincula a ambos y que obliga al cumplimiento de lo expresamente pactado y a todas sus consecuencias.

A tenor de lo dispuesto en reiteradas sentencias del Alto Tribunal podemos definir el enriquecimiento injusto como “aquél desplazamiento patrimonial que, careciendo de causa lícita y justa que lo ampare, produce un lucro patrimonial manifiesto en la persona que lo recibe de forma contraria a la equidad

Además el Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias[27], establece los requisitos para que pueda calificarse el enriquecimiento injusto:

1) Que el demandado haya experimentado un enriquecimiento, ya sea aumentando su patrimonio, ya evitando su disminución.

2) Que tal incremento carezca de razón jurídica que lo sustente.

3) Que cause un correlativo empobrecimiento del demandante, ya sea provocándole un detrimento patrimonial, ya frustrando una ganancia.

Aplicándolo al caso que nos ocupa, el principio de responsabilidad universal ex artículo 1911 CC, implica que el titular de un crédito garantizado con hipoteca tiene en su patrimonio dos acciones una personal y otra real, sin que una afecte sobre la otra. En este sentido, una vez adjudicado el bien hipotecado (acción real) y a menos que se hubiese pactado conforme a los artículos 140 y 105 de la LH, (excluyendo la aplicación del artículo 1911 del CC)  el acreedor tiene derecho a cobrarse íntegramente la deuda sobre el patrimonio del deudor, sucediendo la vía personal conforme al 570 y 579 de la LEC. Por lo que el incremento que experimenta el acreedor en su patrimonio estaría justificado en tanto en cuanto su crédito no ha sido satisfecho completamente.

La conclusión a la que se llega después de lo anteriormente expuesto es que la Dación en pago, al igual que la clausula “rebús sic stantibus” (causas por cambio sobrevenido por circunstancias) no tienen ni deben tener cabida en el ámbito hipotecario, precisamente por la repercusión tan importante que ejerce sobre el mundo hipotecario,  la economía, el mercado, y la sociedad y la colectividad en general. Y es que, al ser un derecho real de garantía con gran repercusión procesal, civil, comercial y bancaria, el mismo no afecta únicamente a las partes integrantes del contrato de préstamo hipotecario sino que también repercute en todo el sistema económico haciendo tambalear el equilibrio del sistema bancario tal y como está confeccionado actualmente.

Además, aceptar la Dación en Pago, sin contar con la voluntad de los acreedores, iría en contra del principio de responsabilidad patrimonial del artículo 1911 CC, que garantiza el cobro de las deudas a todos los acreedores, y del 105 LH en cuanto a la responsabilidad ilimitada y personal.


5. EPILOGO.

A lo largo del presente artículo, hemos hecho un breve repaso de nuestro actual procedimiento de ejecución hipotecaria, de las últimas modificaciones aprobadas, y analizando la figura de la Dación en Pago o Datio pro soluto, (entendida como general liberación de la deuda impuesta al banco con la entrega de la vivienda) y su viabilidad como medida alternativa a la extinción de la deuda derivada de un préstamo hipotecario.

Así las cosas, y tal y como ya se ha expuesto, la gran repercusión del mundo hipotecario en la economía y mercado, hacen que cualquier cambio en la regulación del procedimiento de ejecución hipotecaria haya que tomarla con mucha cautela, pues este depende de un equilibrio entre el sistema bancario, y financiero, y el sistema hipotecario, en la que hay muchas personas y partes implicadas.

Pero también es cierto que las circunstancias y la realidad social, solicitan con urgencia un cambio en la regulación actual del procedimiento hipotecario, pues esta situación de sobreendeudamiento, no beneficia a ninguna de las partes implicadas. Al deudor, porque se estigmatiza con un futuro incierto y entra en una economía sumergida al margen de la Ley. Al acreedor, porque difícilmente va a poder cobrar su crédito, además de ver reducido el mercado hipotecario. Y a la sociedad en su conjunto, puesto que los gastos de unos y otros lo va a soportar el gasto público.

Pero es que a mayor abundamiento, y volviendo a la figura de la Dación en Pago, objeto del presente artículo, tampoco beneficiaria a la sociedad en su conjunto, puesto que las entidades financieras, empezarían, poco a poco a no conceder préstamos a nadie que no lo garantizase sobradamente con el valor del inmueble sobre el que recaería la hipoteca, provocando con esto, que muchas familias quedasen fuera del mercado hipotecario. Además, dicha situación provocaría una importante inseguridad jurídica, y desigualdad ante la Ley, sin hablar de otro gran problema que podría surgir a raíz del endurecimiento de las condiciones del préstamo hipotecario, que no es otro que la vuelta a la usura, con la aparición de multitud de financieras y empresas de préstamos de capital privado que ofrecerían préstamos personales y créditos al consumo con unos intereses abusivos.

Muchas son las alternativas y medidas propuestas, y son muchas las Instituciones y Organismos Públicos que se están movilizando en estos últimos días, (Consejo General del Poder Judicial, el Gobierno, Partidos Políticos y multitud de plataformas y asociaciones) para dar una solución al problema, al que se debe llegar, una vez se haya estudiando bien con detenimiento las consecuencias para unos y para otros, y que debe girar en torno a la protección al consumidor, evitando cualquier abuso del sector bancario, pero al mismo tiempo respetando los derechos de los acreedores y el sistema bancario en general, guardando el perfecto equilibrio entre la economía, el mercado, y la sociedad uno pudiendo darse recetas automáticas ni soluciones improvisadas.


Javier Adriaensens Pérez (Col. nº A-12.784)

Abogado (Bufete Génova)

Sevilla, 12 de noviembre de 2012.



[1] En adelante LEC

[2] FERNÁNDEZ SIJO, JOSÉ Mª, Magistrado en su artículo “La aparente Rigidez del Procedimiento Hipotecario” publicado en la Revista del Consejo General de la Abogacía Española. Nº 73

[3] Datos aportados por la web “el Idealista” y por JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ PELLITERO, Vicesecretario de la Asociación Española de la Banca (AEB)

[4] En adelante TC

[5] En adelante LH

[6] Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa.

[7] Aunque el artículo 671 de la LEC, no lo indique, el límite mínimo para solicitar la adjudicación del bien del 60%, solo afectaría a Viviendas habituales. (Exposición de Motivos II del RDL 8/2011) Tratándose de inmuebles diferentes de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación de los bienes por cantidad igual o superior al 50 por ciento de su valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. (Disposición Adicional Sexta de la LEC introducida por la Ley 37/2011)

[8] Artículo 671 de la LEC: “Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación de los bienes por cantidad igual o superior al 60% de su valor de tasación. Cuando el acreedor, en el plazo de veinte días, no hiciere uso de esa facultad, el Secretario judicial procederá al alzamiento del embargo, a instancia del ejecutado.”

[9] Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.

[10] Artículo 33.3 CE: “Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las Leyes.”

[11] En adelante RH

[12] Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre, por el que se regula el Plan de Vivienda y Rehabilitación 2009-2011.

[13] Propuestas lideradas por SERGIO NASARRE, catedrático de derecho civil de la universidad pública de tarragona rovira i virgili

[14] Según definición del Diccionario Jurídico,  FERNÁNDEZ MARTÍNEZ.JM.  Ed. Thonson Aranzadi.

[15] En Adelante CC

[16] FERNÁNDEZ SIJO, JOSÉ Mª, Magistrado en su artículo “La aparente Rigidez del Procedimiento Hipotecario” publicado en la Revista del Consejo General de la Abogacía Española. Nº 73

[17] Código de buenas Prácticas: 3. Medidas sustitutivas de la ejecución hipotecaria: dación en pago de la vivienda habitual:

a) En el plazo de doce meses desde la solicitud de la reestructuración, los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, para los que la reestructuración y las medidas complementarias, en su caso, no resulten viables conforme a lo establecido en el apartado 2, podrán solicitar la dación en pago de su vivienda habitual en los términos previstos en este apartado. En estos casos la entidad estará obligada a aceptar la entrega del bien hipotecado por parte del deudor, a la propia entidad o tercero que ésta designe, quedando definitivamente cancelada la deuda.

b) La dación en pago supondrá la cancelación total de la deuda garantizada con hipoteca y de las responsabilidades personales del deudor y de terceros frente a la entidad por razón de la misma deuda.

c) El deudor, si así lo solicitara en el momento de pedir la dación en pago, podrá permanecer durante un plazo de dos años en la vivienda en concepto de arrendatario, satisfaciendo una renta anual del 3 por cien del importe total de la deuda en el momento de la dación. Durante dicho plazo el impago de la renta devengará un interés de demora del 20 por cien.

d) Las entidades podrán pactar con los deudores la cesión de una parte de la plusvalía generada por la enajenación de la vivienda, en contraprestación por la colaboración que éste pueda prestar en dicha transmisión.

e) Esta medida no será aplicable en los supuestos que se encuentren en procedimiento de ejecución en los que ya se haya anunciado la subasta, o en los que la vivienda esté gravada con cargas posteriores.

[18] Misma línea de clausula Nula sigue el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Figueres  (Autos núm. 980/2010 de 12 de abril de 2012)

[19] Otras resoluciones que siguen la misma línea de los anteriores son:  Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vinaros  (Autos núm 72/2011 de 11 de marzo); Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tarrasa  (Autos núm 128/2012 de 25 de mayo de 2012); Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torreón de Ardoz  (Autos núm 10/2012 de 10 de enero);  Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Valladolid  (Autos núm 2411/2009 de 27 febrero de 2012) y Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró  (Auto núm 1268/2011 de 4 febrero de 2012)

[20] Artículo 86. Cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario:

En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:

1. La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor y usuario por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario.

En particular las cláusulas que modifiquen, en perjuicio del consumidor y usuario, las normas legales sobre conformidad con el contrato de los bienes o servicios puestos a su disposición o limiten el derecho del consumidor y usuario a la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por dicha falta de conformidad.

2. La exclusión o limitación de la responsabilidad del empresario en el cumplimiento del contrato, por los daños o por la muerte o por las lesiones causadas al consumidor y usuario por una acción u omisión de aquél.

3. La liberación de responsabilidad del empresario por cesión del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste.

4. La privación o restricción al consumidor y usuario de las facultades de compensación de créditos, retención o consignación.

5. La limitación o exclusión de la facultad del consumidor y usuario de resolver el contrato por incumplimiento del empresario.

6. La imposición de renuncias a la entrega de documento acreditativo de la operación.

7. La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario.

[21] Artículo 570. Final de la ejecución. Redacción según Ley 13/2009, de 3 de noviembre: La ejecución forzosa sólo terminará con la completa satisfacción del acreedor ejecutante, lo que se acordará por decreto del Secretario judicial, contra el cual podrá interponerse recurso directo de revisión.

[22] Artículo 1911. Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros.

[23] Vid. NAVARRO COLOME, C. “Las ejecuciones hipotecarias de los bienes hipotecados y su posterior prosecución a otros bienes del deudor no garantizados. Planteamiento de una solución a favor del deudor.”. Ed. Thonson Aranzadi.

[24] Circular 4/2004: C. Activos adjudicados:

Veintitrés. A los efectos de esta Circular, activos adjudicados son activos que la entidad recibe de sus prestatarios, u otros deudores, para la satisfacción, total o parcial, de activos financieros que representan derechos de cobro frente a aquéllos, con independencia del modo de adquirir la propiedad. Cuando la condición de activo del elemento adjudicado, definida en la norma novena, deba ser confirmada por la ocurrencia de eventos futuros, inciertos y que no están bajo control de la entidad, que dificultarían gravemente su enajenación, tales como resoluciones judiciales o administrativas, la entidad deberá valorar si su adecuada clasificación en los estados financieros es como activo contingente, según se define en el apartado 4 de la norma trigésima séptima, frente a la de activo no corriente en venta.

Veinticuatro. Las obligaciones en que la entidad quedase subrogada como consecuencia  de la adjudicación de un activo se reflejarán como un pasivo financiero que se valorará por su coste amortizado.”

[25] Artículo 29: “1. Si por razones de mercado o por cualquier otra circunstancia el valor del bien hipotecado desmereciese de la tasación inicial en más de un 20 %, la entidad financiera acreedora, acreditándolo mediante tasación efectuada a su instancia, podrá exigir del deudor hipotecante la ampliación de la hipoteca a otros bienes suficientes para cubrir la relación exigible entre el valor del bien y el crédito que garantiza.

El deudor, después de requerido para efectuar la ampliación, podrá optar por la devolución de la totalidad del préstamo o de la parte de éste que exceda del importe resultante de aplicar a la tasación actual el porcentaje utilizado para determinar inicialmente la cuantía del mismo.

Si dentro del plazo de dos meses desde que fuera requerido para la ampliación el deudor no la realiza ni devuelve la parte de préstamo a que se refiere el párrafo anterior, se entenderá que ha optado por la devolución de la totalidad del préstamo, la que le será inmediatamente exigible por la entidad acreedora.

2. El titular o titulares de los títulos garantizados o el Sindicato de Tenedores de los Bonos, en su caso podrán instar de la entidad acreedora el ejercicio de la acción prevenida en el párrafo anterior, y según la opción ejercitada por el deudor primario quedará automáticamente extendida la afectación a la ampliación de la hipoteca o se les abonará el importe del título o títulos correspondientes.”

[26] Artículo 5. Edificaciones, construcciones e instalaciones ajustadas a la legalidad y en situación de ruina física.

1. Se entiende que las edificaciones, construcciones e instalaciones se ajustan a la legalidad al tiempo de su valoración cuando se realizaron de conformidad con la ordenación urbanística y el acto administrativo legitimante que requiriesen, o han sido posteriormente legalizadas de conformidad con lo dispuesto en la legislación urbanística.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Disposición transitoria quinta del texto refundido de la Ley de Suelo, en los supuestos de edificaciones, construcciones e instalaciones no ajustadas a la legalidad al tiempo de su valoración y para las que no proceda dictar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, se procederá de la forma siguiente:

En suelo en situación de rural, en ningún caso serán objeto de valoración y tampoco serán tenidas en consideración a los efectos del cálculo de la renta de la explotación.

En suelo en situación de urbanizado, edificado o en curso de edificación, no se computarán a los efectos de la tasación conjunta a que alude en la letra a) del apartado 2 del artículo 24 del texto refundido de la Ley de Suelo.

3. A los efectos de este Reglamento, se considerará que la edificación se encuentra en situación de ruina física cuando concurran los requisitos de antigüedad y estado de conservación establecidos por la legislación urbanística aplicable.

4. En el supuesto de que la ruina o que la condición de ilegal afecte sólo a una parte de la edificación, en la valoración se considerará sólo aquella parte de la edificación que no se encuentre en situación de ruina física, o que esté ajustada a la legalidad.

Artículo 24. Tasación conjunta del suelo y la edificación por el método de comparación.

1. Cuando exista un conjunto estadísticamente significativo de transacciones reales o de ofertas cuyo número sea igual o superior a seis muestras comparables, la determinación del valor del inmueble por tasación conjunta, establecida en la letra a) del artículo anterior, se realizará por el método de comparación de mercado según lo dispuesto a continuación:

La selección de comparables, que tendrá como objetivo la identificación de testigos que permitan la determinación del valor, se llevará a cabo con un grado de certidumbre suficiente para establecer el valor de sustitución en el mercado del inmueble objeto de valoración. A tal efecto, en la selección de los comparables deberán tenerse en cuenta las siguientes condiciones de semejanza o equivalencia básica. (…)

Cuando en el conjunto de comparables seleccionadas se aprecien diferencias sustanciales entre los precios de oferta y los valores reales de mercado, podrá aplicarse un coeficiente corrector de valor comprendido entre 0,7 y 1, siempre que esta circunstancia quede debidamente justificada en la valoración.(…)

[27] Vid. Sentencia Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2010

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