La «actividad urbanística» es concebida hoy como función «económica de interés general que afecta tanto al derecho de la propiedad como a la libertad de empresa», siendo la «urbanización» un servicio público, cuya gestión puede reservarse la Administración o encomendar a privados (de forma abierta a la competencia de terceros).

Por ello, el derecho-deber de urbanizar se extrae y aparta del estatuto de la propiedad del suelo (definido como una combinación de facultades y deberes), aunque sí se auspicia y conserva la facultad de participar en la actuación urbanizadora de iniciativa privada en un régimen de distribución equitativa de beneficios y cargas (en proporción a su aportación).

Y si ya teníamos arraigado en el argot urbanístico la clasificación de suelo (generalmente urbano, urbanizable y no urbanizable), la categoría (dentro de cada clase), la calificación (o uso), ahora también hemos de prestar atención a la situación (rural o urbanizado, lo que evidencia una nueva taxonomía) y a la catalogación de las «actuaciones de transformación urbanística»^[1].

En efecto, las «actuaciones de transformación urbanística» engloban y contienen las «actuaciones de urbanización»^[2] y las de «dotación»^[3]. Las primeras tienden a crear, reformar o renovar suelo urbanizado, mientras que las segundas se centran en actuaciones en la ciudad ya existente (suelo urbanizado).

En esencia, esta catalogación, entre las «actuaciones de urbanización» y las de «dotación», dentro de las «actuaciones de transformación urbanística», es la que nos propicia el conocimiento necesario para atender al alcance, naturaleza y régimen jurídico de los mismos, y deducir así los deberes y el procedimiento para su efectivo cumplimiento. Estos deberes^[4], para el promotor de la «actuación de transformación urbanística» (sea, pues, propietario o no), concisamente, son:

A).- Unas pautas de contribución, como contraprestación a la comunidad por las plusvalías generadas por la acción de los entes públicos, que engloba los siguientes conceptos:

1º.- Entrega de suelos (dotaciones públicas y de la edificabilidad media ponderada de la actuación),

2º.- Abono de todos los costes y gastos de urbanización.

B).- Deberes para el promotor de la actuación de transformación urbanística, encuadrables dentro del principio general de equidistribución y asumidos como elementos integrantes de los costes y gastos de urbanización, tales como:

1º.- Realojamiento y retorno.

2º.- Indemnizaciones.

Es decir, que el texto legal estatal abarca dos principios:

1º).- El primero, referido a la participación de la comunidad en las plusvalías que se generan por la acción de los entes públicos, en las actuaciones de transformación urbanística^[5].

En el mismo sentido se proclama que la legislación sobre la ordenación territorial y urbanística garantizará dicha participación^[6], y regulará la habilitación a los particulares (propietarios o no), para el desarrollo de la actividad de transformación con criterios de adjudicación que salvaguarden una adecuada participación de la comunidad en las plusvalías derivadas de las actuaciones de ordenación de los entes públicos^[7].

2º).- Reglas derivadas del principio equidistrubitivo, que, no obstante, habrán de ser aplicadas por el promotor en todos los supuestos de actuaciones de transformación urbanística, que suponen una singularización dentro del concepto en el que quedan contenidas de costes y gastos de urbanización.

Por su parte, el derecho-deber de edificar en plazo, ha sido trasladado en la nueva sistemática, no como deber en las actuaciones de transformación, sino como inherente y propio del contenido del derecho de propiedad del suelo^[8], y como derecho del propietario en sus terrenos^[9]. Lo mismo acontece con la equidistribución, que, del mismo modo, se configura como derecho^[10]-deber^[11], e infiriéndose la obligación de proceder al reparto equitativo de los beneficios y cargas derivados del planeamiento, con anterioridad al inicio de la ejecución material del mismo, del postulado contenido en el artículo 14.2 de la LS/07 cuando se expone que: «... una vez aprobados y eficaces todos los instrumentos de ordenación y ejecución que requiera la legislación sobre ordenación territorial y urbanística para legitimar las obras de urbanización, empiece la ejecución material de éstas».

Centrándonos en el primer bloque de los enunciados axiomas (participación de la comunidad en las plusvalías), indiquemos que constituyen un deber, un límite o una carga de urbanización que, por ministerio de la ley, han de soportar los propietarios de terrenos situados en una unidad de ejecución, en justa compensación por el beneficio o plusvalía, derivada de la urbanización^[12]. Por lo que para que sea efectivamente «justa» habrá de ser proporcionada, ecuánime y equilibrada con los hipotéticos beneficios que se pudieren llegar a conseguir, por lo que habrá de existir correlación entre aquéllos (gastos y costes) y estos (beneficios).

Así se previene, desde el Preámbulo de la LS/07, que las actuaciones urbanísticas de transformación del suelo, en general, «son las que generan las plusvalías en las que debe participar la comunidad por exigencia de la Constitución»^[13].

Las «actuaciones de urbanización» (subespecie, como hemos dicho, de las «actuaciones de transformación urbanística») a su vez, se subdividen en las de «nueva urbanización»^[14] y las que venimos en denominar de «reurbanización»^[15]. Las primeras suponen el paso de la “situación” de suelo rural a urbanizado (generalmente enfocadas en el suelo clasificado como urbanizable), por lo que crean dicho suelo urbanizado, y las segundas reforman o renuevan la urbanización de un ámbito de suelo urbanizado, por lo que actúan en el suelo clasificado de urbano y categorizado ordinariamente de no consolidado.

Así, mientras la reforma implica una innovación o mejora, una modificación para cambiar la situación existente, sea por obsoleta, por inadecuada o por incumplir los estándares urbanísticos vigentes, la renovación, por su parte, denota sustitución o reemplazo de algo inservible por algo nuevo.

Del mismo modo, tendremos de tener presente la posibilidad de que el previsible y venidero «Programa de Desarrollo Rural Sostenible», pueda insertar un marco de planificación hidráulica, que suponga, en general, un límite en todas las «actuaciones de urbanización»^[16] del «medio rural».

Asimismo, si, trascurrido un año desde la entrada en vigor de la LS/07, la legislación autonómica no estableciera los supuestos en que el impacto de una «actuación de urbanización» obliga a revisar el instrumento de planeamiento general, se considerará necesaria cuando la actuación conlleve, por sí misma o en unión de las aprobadas en los dos últimos años, un incremento superior al 20 por ciento de la población o de la superficie de suelo urbanizado del municipio o ámbito territorial^[17].

La segunda subespecie reseñada dentro de la catalogación de las actuaciones de transformación urbanística (las actuaciones de dotación), tienen por objeto incrementar las dotaciones para reajustar su proporción a los nuevos usos implantados (o el incremento de edificabilidad o densidad asignado) y no requiera de renovación o reforma integral de la urbanización de éste. Es decir, que conlleva una readaptación ascendente dotacional para recualificar y regenerar el espacio intervenido con el objetivo de conservar el estándar de equipamiento interzonal y global predefinido desde el instrumento de planificación. Y para ello se emplea la técnica recalificatoria (cambio de uso) o el acrecentamiento de edificabilidad (o de densidad) anteriormente existente, con el fin de equilibrar el incentivo instaurado con esa plusvalía y el mantenimiento del estándar dotacional prefijado, si bien bajo la condición legal de no requerir la regeneración o alteración completa de la urbanización existente del ámbito afectado^[18].

Se viene con ello a reflejar la posibilidad de intervenir en el hasta ahora suelo urbano consolidado por la urbanización^[19], derivándose del mismo cesiones obligatorias^[20], y, al mismo tiempo, se impone un preceptivo equilibrio^[21] intersectorial en cuanto a las dotaciones públicas existentes, al objeto de instaurar una adecuada proporción ubicacional y próxima de estos equipamientos a los ciudadanos demandantes, favoreciendo, con ello, una movilidad sostenible^[22] y una mayor calidad de vida.

Con esta distinción, y sirviendo de mínimo común denominador para las legislaciones autonómicas, se hace decaer el precedente derecho de 1998, según el cual en el suelo urbano, cuando era consolidado, no se tenía que “entregar” suelo alguno según su categoría, y, ahora, incluso refiriéndonos a la ciudad consolidada («la ciudad ya hecha»^[23]), pueden concurrir cesiones “obligatorias y gratuitas”^[24]. No obstante, han habido legislaciones autonómicas que haciendo una interpretación amplia del término «urbanización» habían instaurado una serie de cesiones dentro de esta categoría dentro de la clase del suelo urbano^[25].

Y ante la falta de adaptación de la legislación autonómica a esta nueva catalogación de las actuaciones de dotación, se prevé, supletoriamente, su aplicación directa «a los cambios de la ordenación que prevean el incremento de edificabilidad o de densidad o el cambio de usos cuyo procedimiento de aprobación se inicie a partir de la entrada en vigor de esta Ley»^[26] de la siguiente forma:

«Si, transcurrido un año desde la entrada en vigor de esta Ley, dicha legislación no tiene establecidas las reglas precisas para su aplicación^[27], desde dicho momento y hasta su adaptación a esta Ley serán aplicables las siguientes:

a).- El instrumento de ordenación delimitará el ámbito de la actuación, ya sea continuo o discontinuo, en que se incluyen los incrementos de edificabilidad o densidad o los cambios de uso y las nuevas dotaciones a ellos correspondientes y calculará el valor total de las cargas imputables a la actuación que corresponde a cada nuevo metro cuadrado de techo o a cada nueva vivienda, según corresponda.

b).- Los propietarios podrán cumplir los deberes que consistan en la entrega de suelo, cuando no dispongan del necesario para ello, pagando su equivalente en dinero.

c).- Los deberes se cumplirán en el momento del otorgamiento de la licencia o el acto administrativo de intervención que se requiera para la materialización de la mayor edificabilidad o densidad o el inicio del uso atribuido por la nueva ordenación»^[28].

Interesa resaltar que será el instrumento de ordenación (el Plan) el que directamente delimite el ámbito (continuo o discontinuo). Y repárese que al citar la «ordenación», ésta incluye tanto la que así defina la legislación sobre ordenación territorial como la urbanística. Todo lo cual podría suponer, en principio, una remisión «en blanco» al planificador (desde el legislador estatal), lo que pudiera ser interpretado como un nuevo supuesto de «supletoriedad por inacción de las Comunidades autónomas»^[29]. Evoquemos que «la cláusula de supletoriedad no permite que el Derecho estatal colme, sin más, la falta de regulación autonómica en una materia. El presupuesto de aplicación de la supletoriedad que la Constitución establece no es la ausencia de regulación, sino la presencia de una laguna detectada como tal por el aplicador del Derecho»^[30].

Asimismo, a dicho instrumento de ordenación (Plan) se le otorga la legitimación para que deduzca y calcule un valor, cual es el «total de las cargas imputables a la actuación» del ámbito predeterminado, estimando que habrá de ser equilibrada y adecuada a los presuntos beneficios que se generan para no hacerla irrentable; y establecerá una correspondencia, concretada en la equivalencia y proporcionalidad entre «cada nuevo metro cuadrado de techo» o «cada nueva vivienda» y el enunciado coste total del “gravamen”.

Se nos advierte, además que los propietarios afectados podrán cumplir los deberes que consistan en la entrega de suelo, pagando su equivalente en dinero (cuando no dispongan del terreno necesario para ello), lo que se hará efectivo con el otorgamiento de la licencia de obras. Estableciéndose, por ende, la característica generalizada y único método admisible de la monetarización, como fórmula de la sustitución ante la ausencia de regulación de las actuaciones de dotación (a partir del 1 de julio de 2008) por parte del legislador autonómico.

Esta LS/07 ordena que tanto la legislación de ordenación territorial como la urbanística, entre otras cosas, habrá de garantizar la «participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción de los entes públicos en los términos previstos por esta Ley y las demás que sean de aplicación»^[31], sin que, al respecto, haga mención alguna de la concreta técnica que a tal fin equidistributivo deba de utilizarse (por ausencia de competencia para ello^[32]). Por ende, la concreta elección de esta/s técnica/s, así como su correspondiente regulación, incumben, en principio, al legislador autonómico.

Con ello se abre, entre otras, la posibilidad de que por el legislador autonómico (o el planificador directamente) se pueda implantar la aplicación de «la constante k» (también tildado como «coeficiente k») para determinar el aprovechamiento patrimonializable en las áreas de reparto de suelo urbano consolidado que implantó el instrumento de planeamiento general de Madrid, u otras técnicas homólogas, como por ejemplo los ámbitos en donde se instauraban las antiguas «reparcelaciones simplemente económicas» (sin que tengan, ahora, por ejemplo, que hacerse depender de la voluntad de los afectados). Todo lo cual dependerá de lo que sea regulado por cada legislador autonómico^[33], o, en su defecto, por el propio planificador. Siendo el fin último de este precepto la posibilidad de incidir en la rehabilitación y renovación de la trama urbana o «regeneración de la ciudad existente»^[34] (idea, esta última, auspiciada desde la LS/07).

Ahora bien, reiteramos que no sólo será el legislador autonómico el que puede implantar estas técnicas, como hemos venido sugiriendo, sino que el 1 de julio de 2008, si tal normativa autonómica no acota en sus preceptos los supuestos en que pueden implantarse las actuaciones de dotación, es cuando el propio instrumento de planeamiento (el Plan) podrá^[35] instaurar directamente esas técnicas^[36] (como la aplicación de dicha constante, denominada K, que servía para determinar el aprovechamiento patrimonializable de una parcela lucrativa para el «suelo urbano consolidado»^[37]).

Corolario de lo precedente, es que o bien es atendido por el legislador autonómico o directamente serán los planificadores quienes impongan estas o similares medidas, con la “aparente” legitimación otorgada desde el legislador estatal. Y parece evidente su utilización por las entidades locales, pues en caso contrario, el Ayuntamiento deberá hacer uso de la expropiación forzosa, como lo ha hecho tradicionalmente, en los supuestos de actuaciones en suelo urbano consolidado.

Ángel Cabral González-Sicilia (Col. nº A-5.336)

Abogado

Socio de Bufete Génova

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[1] Reguladas en el artículo 14 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo de Suelo -LS/07-.

[2] Art. 14.1.a) de la LS/07.

[3] Art. 14.1.b) de la LS/07.

[4] Regulados por el artículo 16 de la LS/07.

[5] Predicable del artículo 47 de la Carta Magna.

[6] Vid art. 3.2.b) de la LS/07: «La legislación sobre la ordenación territorial y urbanística garantizará: (…) b). La participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción de los entes públicos en los términos previstos por esta Ley y las demás que sean de aplicación».

[7] Vid art. 6.a) de la LS/07: «La legislación sobre ordenación territorial y urbanística regulará: a). El derecho de iniciativa de los particulares, sean o no propietarios de los terrenos, en ejercicio de la libre empresa, para la actividad de ejecución de la urbanización cuando ésta no deba o no vaya a realizarse por la propia Administración competente. La habilitación a particulares, para el desarrollo de esta actividad deberá atribuirse mediante procedimiento con publicidad y concurrencia y con criterios de adjudicación que salvaguarden una adecuada participación de la comunidad en las plusvalías derivadas de las actuaciones urbanísticas, en las condiciones dispuestas por la legislación aplicable, sin perjuicio de las peculiaridades o excepciones que ésta prevea a favor de la iniciativa de los propietarios del suelo».

[8] Regulado en el artículo 9.1 de la LS/07.

[9] Ex artículo 6.c) de la LS/07. Y ante su eventual incumplimiento vid los artículos 31 y 32 de la LS/07 (supuestos de expropiación, venta y sustitución forzosa).

[10] En tal sentido, como contenido del derecho de propiedad del suelo (ex artículo 8.1.c) de la LS/07).

[11] Como carga inherente al derecho de propiedad del suelo (ex artículo 9.3 de la LS/07).

[12] En tal sentir, vid, por ejemplo, Sentencia Tribunal Superior de Justicia  Baleares núm. 337/1999 (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 24 mayo (RJCA 1999\1419).

[13] Punto IV del Preámbulo de la LS/07.

[14] Art. 14.1.a).1) de la LS/07.

[15] Art. 14.1.a).2) de la LS/07.

[16] Ex artículo 25 de la Ley núm. 45/2007, de 13 de diciembre para el Desarrollo Sostenible del Medio Rural (BOE núm. 299 de 14 de diciembre), que previene lo siguiente: «Para el fomento de la eficiencia, el ahorro y el buen uso de los recursos hídricos en el medio rural, en el marco de la planificación hidráulica correspondiente, el Programa podrá contener medidas orientadas a: a).- La implantación y ejecución de planes de gestión integral de recursos hídricos por zonas rurales o mancomunidades de municipios, que contemplen la gestión conjunta del ciclo integral del agua, las medidas necesarias para las situaciones de escasez y sequía y las acciones de protección contra posibles avenidas e inundaciones. Estos planes constituirán un límite para las actuaciones de urbanización en el medio rural y deberán ser tenidos en cuenta en los programas de mejora y modernización de regadíos».

[17] Ex Disposición Transitoria 4ª de la LS/07, y pudiera ser entendido como un supuesto de “supletoriedad” por inacción del legislador autonómico. En la STC 118/1996 (FJ 6), el Tribunal declaró que: «Si para dictar cualesquiera normas precisa el Estado de un título competencial específico que las justifique, y la supletoriedad no lo es, esa conclusión ha de mantenerse en todo caso. Por lo tanto, tampoco en las materias en las que el Estado ostenta competencias compartidas puede, excediendo el tenor de los títulos que se las atribuye y penetrando en el ámbito reservado por la Constitución y los Estatutos a las Comunidades Autónomas, producir normas jurídicas meramente supletorias, pues tales normas, al invocar el amparo de una cláusula como la supletoriedad que, por no ser título competencial, no puede dárselo, constituyen una vulneración del orden constitucional de competencias». (…) Por consiguiente, «la cláusula de supletoriedad no permite que el Derecho estatal colme, sin más, la falta de regulación autonómica en una materia. El presupuesto de aplicación de la supletoriedad que la Constitución establece no es la ausencia de regulación, sino la presencia de una laguna detectada como tal por el aplicador del Derecho» (FJ 8). Sentencia y Fundamentos recogidos en la STC 61/1997 (FJ 12).

[18] Ámbito que puede ser continuo o discontinuo.

[19] Del derogado (ex disposición derogatoria única, apartado “a)” de la LS/07) artículo 14.1 de la Ley núm. 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones. Aunque en algunas legislaciones también podría actuar en el suelo urbano no consolidado, como por ej. acontece con la legislación andaluza (ex art. 45.2 de la LOUA para las áreas homogéneas de edificación en donde el Plan prevea un aprovechamiento objetivo considerablemente superior al preexistente).

[20] Vid artículo 16 de la LS/07.

[21] Predicable de los artículos: 2.2.c) (“que esté suficientemente dotado de las infraestructuras y servicios que le son propios y en el que los usos se combinen de forma funcional”), 2.3 (“que procedan a asegurar un resultado equilibrado”), etc., de la LS/07.

[22] Sobre todo por la atención al principio de proximidad.

[23] Dice el Preámbulo de la LS/07: «el suelo urbano -la ciudad ya hecha- tiene asimismo un valor ambiental, como creación cultural colectiva que es objeto de una permanente recreación, por lo que sus características deben ser expresión de su naturaleza y su ordenación debe favorecer su rehabilitación y fomentar su uso».

[24] En su acepción tradicional. Hoy el artículo 16 de la LS/07 no habla de cesiones, sino de entregas “ex lege” de terrenos.

[25] Así, por ejemplo, acontece en la Legislación de Aragón, Cantabria, Castilla y León, Extremadura, Navarra, La Rioja, etc.

[26] Recordemos que entraba en vigor el día 1 de julio del año 2007 (ex Disposición final cuarta de la LS/07).

[27] Podríamos estar en presencia de otro supuesto de “supletoriedad” por inacción de las Comunidades Autónomas.

[28] Ex Disposición transitoria segunda (“Deberes de las actuaciones de dotación”) de la LS/07.

[29] La STC 61/1997, argumentaba que «… el legislador estatal no puede incidir, con carácter general, en el sistema de delimitación de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas establecido por la Constitución y los Estatutos de Autonomía sin una expresa previsión constitucional o estatutaria (STC 197/1996, fundamento jurídico 21, con cita de las SSTC 76/1983 y 29/1986), que no ha sido formulada en la materia de urbanismo» (FJ 12.b). Y añadía que «como afirmamos en la STC 147/1991, es preciso “reducir el concepto de supletoriedad a sus correctos términos de función, cuya operatividad corresponde determinar a partir de la norma reguladora del ámbito material en el que se va a aplicar el Derecho supletorio y no desde éste, es decir, como función referida al conjunto del ordenamiento jurídico, cuyo valor supletorio debe obtenerse por el aplicador del Derecho a través de las reglas de interpretación pertinentes, incluida la vía analógica, y no ser impuesta directamente por el legislador desde normas especialmente aprobadas con tal exclusivo propósito, para incidir en la reglamentación jurídica de sectores materiales en los que el Estado carece de todo título competencial que justifique dicha reglamentación” (FJ 7). (…) En esta misma línea, vid la STC 118/1996, (FJ 12.c).

[30] SSTC 118/1996 (FJ 8) y 61/1997 (FJ 12.c).

[31] Artículo 3.2.b) de la LS/07.

[32] STC 61/1997 (RTC 1997, 61).

[33] Por ejemplo, en la legislación andaluza se preconiza que la ejecución de los instrumentos de planeamiento comprende, entre otros «La ejecución de las dotaciones incluidas en unidades de ejecución comprende en todo caso las obras de urbanización y podrá comprender también las de edificación cuando así se prevea expresamente en el correspondiente instrumento de planeamiento» (ex artículo 86.d) de la Ley núm. 7/2007, de 17 de diciembre de Ordenación Urbanística de Andalucía).

[34] Recuérdese que se dice desde el preámbulo de esta LS/07, que: «… la del urbanismo español contemporáneo es una historia desarrollista, volcada sobre todo en la creación de nueva ciudad. Sin duda, el crecimiento urbano sigue siendo necesario, pero hoy parece asimismo claro que el urbanismo debe responder a los requerimientos de un desarrollo sostenible, minimizando el impacto de aquel crecimiento y apostando por la regeneración de la ciudad existente. (…) Y el suelo urbano -la ciudad ya hecha- tiene asimismo un valor ambiental, como creación cultural colectiva que es objeto de una permanente recreación, por lo que sus características deben ser expresión de su naturaleza y su ordenación debe favorecer su rehabilitación y fomentar su uso».

[35] En virtud del enunciado postulado de la Disposición Transitoria Segunda de la LS/07.

[36] Si bien, parece que ello no cuadra mucho con la doctrina sentada por la STC 61/1997 (RTC 1997, 61), tal y como ha venido sosteniendo, entre otros, el TSJ Comunidad de Madrid, por ejemplo en su Sentencia núm. 669/2006 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1), de 25 abril (JUR 2006\230925).

[37] La Memoria del PGOU de Madrid exponía que «...la aplicación estricta de la técnica del aprovechamiento tipo (como medio de lo existente) provocaría un ilógico y constante trasvase de edificabilidades en el proceso de renovación del parque edificado que, independientemente de lo justo e injusto que pueda considerarse, solo equidistribuiría totalmente cuando todas las edificaciones hubieran sido sustituidas. Si además el proceso de renovación se iniciara por aquellas edificaciones a las que corresponde un derecho patrimonializable superior al real de la parcela (establecido por el nuevo Plan como mantenimiento del históricamente consolidado), sus propietarios tendrían derecho a sustituir su antigua edificación y a obtener, además, una indemnización del Ayuntamiento en el momento de solicitar la licencia, lo que sería difícilmente entendible aún incluso en función de una teórica equidistribución. Es por ello que el reparto de beneficios así entendido, en este suelo urbano consolidado se considera ilógico, inconveniente con las características particulares de estos sectores e históricamente injusto».